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香港证券监管惩罚趋严

 香港《证券及期货条例》(香港法例第571章)(“证券及期货条例”)是规范香港证券及期货市场的法例,并针对金融市场的失当行为规定了全面的民事和刑事处罚制度。另外,《公司(清盘及杂项条文)条例》(香港法例第32章)(“公司(清盘及杂项条文)条例”)也在第40条(就招股章程内错误陈述的民事法律责任)和第40A条(就招股章程内错误陈述的刑事法律责任)规定了错误陈述的民事和刑事处罚,旨在为公众投资者提供保护。

本文中,我们将重点探讨证券及期货条例第277条(披露虚假或具误导性的资料以诱使进行交易)、第298条(披露虚假或具误导性的资料以诱使进行交易的罪行)及第384条(提供虚假或具误导性的数据)中关于披露虚假或具误导性资料的内容,以及公司(清盘及杂项条文)条例(香港法例第32章)第40和40A条。

法律原则

1.第 277 和 298 条——披露虚假或具误导性的资料以诱使进行交易

第298条是刑事处罚的依据,其对应的民事处罚载于第277条中。根据第277条和298条,凡是任何可能诱使他人认购、买卖证券或进行期货交易、或提高、降低、维持或稳定价格的虚假或具误导性资料,只要任何人(i)披露、传递或散发,或授权披露、传递或散发,或牵连入披露、传递或散发该等资料,且(ii)明知(或罔顾、或疏忽(后者仅适用民事法律程序))该等资料确属虚假或具误导性的,则一律承担法律责任。刑事方面,最高可被判10年监禁及罚款1000万港元及其他处罚,例如取消董事任职资格、限制买卖股票等。民事处罚则包括根据证券及期货条例第213条和第305条以损害赔偿方式向任何他人赔偿其因上述行为而蒙受的金钱损失。

控方须证明,所涉资料在某事关重要的事实方面属虚假或具误导性,或因遗漏某事关重要的事实而属虚假或具误导性。

2.第 384 条——提供虚假或具误导性的资料

根据第384条规定,凡任何人看来是在遵照法定要求向证券及期货事务监察委员会(“证监会”)或香港交易所提供资料的,只要该等资料在某一要项上存在虚假或误导性,即属违法。一旦触犯该罪行,可由证监会在裁判法院提起检控、或由律政司循公诉程序检控。罪成最高可被判两年监禁及罚款一百万港元。

根据第384条,控方必须证明:

该人看来是在遵守相关条文中有关提供资料的要求;
该人是向指明收受者提供资料;及
该等资料在要项上存在虚假或误导性,且该人明知或罔顾该等资料存在虚假或误导性。

在判断某一陈述是否在要项上具误导性时,主要应考虑两个层面的问题:

受质疑的陈述是否倾向于传达有违实情的说法;
受质疑的陈述是否顺理成章、且确有可能造成读者错信上述有违实情的说法,并据此采取行动?

应留意的是,根据法律的要求,错误陈述应是“在某事关重要的事实方面”属虚假,或“因遗漏某事关重要的事实”而属虚假。因此,任何错误陈述或差错,但凡不涉及事关重要的事实的,均不引起上述各项条款项下的责任。

3.《公司(清盘及杂项条文)条例》(香港法例第32章)项下招股章程内错误陈述的民事和刑事责任

第40条规定,凡任何人在信赖招股章程所载不真实陈述基础上认购股份或债权证,而因此遭受损失的,则责任人负有赔偿上述损失的民事责任。根据第40(1)条规定,负有赔偿责任的人包括以下几类(其中可依第40(2)条提出抗辩的除外):

所有在招股章程发出时身为公司董事的人;
所有同意在招股章程中列为董事或已同意成为董事的人;
所有身为公司“发起人”的人(定义参见第40(5)(a)条);
所有授权发出招股章程的人(但不包括证监会及其代表:第40(1A)条)。

另一方面,第40A条规定,对于在香港设立的公司,只要该公司发出的招股章程中载有错误陈述的,一律负有刑事责任。一般而言,一旦招股章程中载有不真实陈述,则所有批准发出该招股章程的人,均可被判处监禁和罚款,除非该人能证明该项陈述并不具关键性,或能证明其本人有合理的理由相信,并且该人确实相信该项陈述属真实(第40(A)(1)条)。凡是循公诉程序证实违反第40A条的,最高可被判罚款七十万港元和监禁三年。凡案件依简易程序处理的,最高可被判罚款十五万港元和监禁十二个月。

我们的经验

我们在监管调查的不同阶段中为各行业的上市公司/高管人员提供法律服务。我们提供策略规划和意见,以应对证监会、廉政公署和商业罪案调查科等相关监管机构和执法机构的调查及/或对有关检控作出抗辩。我们就广泛法律领域内的各类问题提供法律服务,包括:处理有关披露虚假/具误导性资料以诱使进行交易、披露内幕信息、持续披露义务及法律专业保密权的各种情况。

根据我们过往的经验,在证监会的各项调查中,最为常见的是围绕证券及期货条例第277、298和384条等条款作出的调查,而被调查的行为通常涉及在招股章程、公告和通告等上市公司文件中披露虚假/具误导性的资料。一旦证监会收到投诉,揭露上市公司/相关人士可能存在市场失当行为及/或违反相关证券及期货条例,且证监会有合理理由初步认定上市公司/相关人士涉嫌违法,则证监会将根据证券及期货条例第182条作出调查,行使证券及期货条例第183条项下赋予证监会的调查权,强令上市公司及/或相关人士交出相关文件及面见调查员以获得所需资料。期间证监会通常会提出书面要求、或向法院申请搜查令,用以收缴上市公司及/或其法定代表人住所内的相关文件。凡无合理理由拒绝履行证券及期货条例第183条项下要求的,即构成刑事罪行。

在证监会调查的开始阶段,客户必须留意以下事项:

保密义务

证券及期货条例第378条规定协助证监会执行调查的人必须遵守保密义务;
该等人士不得向他人披露任何调查内容,否则构成刑事罪行。

缄默权

证券及期货条例第183条明确规定,任何受调查人必须按证监会调查员所通知的合理时间及地点,面见该调查员,而且必须回答与调查事宜有关的任何问题;
根据证券及期货条例第184条,凡无合理理由拒绝回答调查员就调查事宜提出的问题,即构成刑事罪行;
换言之,受证监会调查的人士不能在以上情况下拒答问题或行使其保持缄默的权利。

法律专业保密权

法律专业保密权在证券及期货条例第380(4)条中有明文规定,且受该条例保护。我们通常会建议客户指定一组特定人员(如,公司的法务部),由该组人员向律师/法律顾问发出指示、及与律师/法律顾问沟通。至关重要的是,如无绝对必要,不要把法律意见发给董事会成员以外的人士,以避免出现放弃法律专业保密权的情形;
在2011年的一个香港高等法院上诉案件中,上诉庭一致明确承认 “部分放弃法律专业保密权”在香港是有效的。在证监会的调查中,如有必要,客户可声明只为证监会调查之目的部分放弃法律专业保密权。我们还建议客户在开始阶段就作出书面记录,明确列明其向证监会部分放弃法律专业保密权的条件,避免对有限弃权的范围产生混淆。

近年来,我们注意到证监会日渐采取更严格、更积极的态度开展调查及提出检控,并在处理披露虚假或具误导性资料/招股章程内错误陈述等市场失当行为过程中坚持强硬立场。完成调查后,极有可能作出刑事检控,及把有可能涉及贪污或欺诈的案件转交廉政公署和商业罪案调查科等其他执法机构进一步调查。

考虑到证监会调查可能带来的严重后果及受证监会调查的人士并不享受缄默权,无论是上市公司或其董事(执行董事、非执行董事或独立董事)都应马上聘请专业律师就其可能面对的民事或刑事潜在责任提供法律意见,以及为出席证监会会面及所需提供的资料作充分准备。

(责任编辑邮箱:shengxch@efnchina.com

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